一、问题的提出
近年来，受国家信贷政策收紧和全球金融危机的双重影响，中小企业转产转型、规模发展的资金需求与正规金融渠道支持有限之间的张力日显，为解决融资困境，弥补正规金融的不足，以民间借贷为主要形式的民间融资蓬勃兴起。与此同时，政府严格的金融准入制度、管制政策与相关法律规范的缺失增加了民间借贷中资金供给者的风险，为了补偿贷款风险，民间借贷市场的均衡利率不断攀升，同时也助长了部分借款者的逆向选择和道德风险。当借款者的利益预期高出所需付出的违法成本时，违约很可能进一步发展为犯罪，形成巨大的社会危害，从而引发社会风险，影响经济发展和社会稳定。
当民间借贷纠纷纳入刑事法律规制的视野后，就会涉及刑事、民事等纵横交错的法律关系，跨越刑事诉讼、民事诉讼、刑事附带民事诉讼等多重复杂的程序，产生了所谓“刑民交叉”法律问题。而刑民交叉问题归纳起来又包括刑民程序的协调与实体责任的确定两个方面。其中，程序协调的重点在于诉讼模式的选择，即究竟应该“先刑后民”，还是“先民后行”，亦或“刑民并行”；实体责任的确定则以刑民交叉案件的定性和类型化为出发点，确定刑民两种责任及二者之间关系，特别是刑民交叉下的借贷合同效力判断与程序选择已成为司法实践中亟需解决的重点问题。本文接下来将对上述问题作进一步梳理，尝试建立一条以“同一法律事实”为标准的刑民交叉法律规制路径，以期启发更多建设性思考。
二、从“同一法律关系”到“同一法律事实”：刑民交叉概念的重构
有关刑民交叉案件性质界定的主要法律文件是最高人民法院于1998年4月29日施行的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称98年《规定》）。这个司法解释对刑民交叉案件作出了原则性规定：
“第一条 同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”
“第十条 人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”
同一司法解释，为解决同样的问题，却出现“法律事实”、“法律关系”两种标准，标准的不统一造成了司法实践和理论逻辑的混乱。首先，刑事法律关系和民事法律关系是性质完全不同的两种法律关系，从理论逻辑上讲，因法律关系据以形成的法律部门不同，或者说所表现的社会生活内容不同，必然是不同的法律关系，即使是由同一事实引起两种关系竞合，它们也属于不同的法律关系。其次，刑事法律事实和民事法律事实也是不同的法律事实，只是因为自然事实的客观联系，它们可能重合或部分重合，但它们的要素和关注的侧重点是不同的，98年《规定》称其为“同一法律事实”，是指刑民两种法律事实出现竞合或部分竞合的现象。因此，有必要以刑民两种法律事实之间的关系为标准对刑民交叉的类型进行划分，统一以法律事实为标准可以理顺以上冲突，保证概念逻辑的一致。如果对98年《规定》第一、第十条作进一步统合，从法律事实的角度对刑民交叉案件类型化的话，即可发现其大体包括两种：
第一种，一个或若干自然事实的发生所引起的刑事法律事实与民事法律事实竞合，即属于“同一法律事实”，从而造成刑民两种法律关系的交叉，刑民两种法律责任聚合，这样的现象可以概括为“竞合关系的刑民交叉”。
第二种，同一个或若干自然事实的发生所引起的刑事法律事实与民事法律事实未出现竞合，即属于“不同法律事实”，但因刑民法律事实中一些要素的牵连造成刑民两种法律关系交叉，刑民两种法律责任聚合，这样的现象可以概括为“牵连关系的刑民交叉”。
刑民交叉的概念界定必须以法律规范为依据，并且能够涵盖司法实践中的刑民交叉现象,综合上述刑民交叉的分类，笔者把刑民交叉定义为：“刑民交叉是指一个或若干自然事实在同时接受刑法和民法评价之后，刑事法律事实和民事法律事实出现竞合或牵连，导致刑事法律责任与民事法律责任出现聚合的现象。”
三、刑民交叉案件的法律规制路径：“同一法律事实”
在刑民交叉案件中，刑民法律事实引起刑、民两类多重法律关系交叉，由于刑民法律事实违反刑民法律规定或民法约定的第一性义务而产生的刑、民两种责任后果。在刑民交叉中，存在三个带有线索性的因素：刑民法律事实、多重法律关系、刑民两种法律责任。三者之间，关系紧密，刑民法律事实引起多重法律关系交叉位于法律判断的逻辑起点，因此刑民法律事实是否能认定为“同一法律事实”即成为刑民责任确定的事实根据。
（一）刑事法律事实与民事法律事实的结构差别
刑事法律事实“择取”自然事实的一些要素，形成犯罪构成要件事实和量刑情节事实；民事法律事实“择取”自然事实的一些要素形成民事法律事实，主要包括行为人的意思表示行为，其中的合同行为一般须双方“合意”。犯罪构成要件事实是符合刑法分则规定的“四要件”，需要注意的是犯罪构成事实属于单一法律事实，其无须以其他法律事实的同时存在为辅助即可引起刑事法律关系的产生。相反，引起民事法律关系发生变动的法律事实可能是一个，也可能是多个，例如不动产抵押权需要抵押合同成立和抵押登记两个行为事实，才能引起相应物权法律关系的产生。
因此，刑事法律事实和民事法律事实的根本差别在于：第一，犯罪构成事实中不存在与侵害对象的“合意”，一般情况下是违背对方意志的，而合同法律事实须具备当事人双方的合意；第二，犯罪构成事实无论其内部包含的要素有多么复杂，都应被评价为符合刑法分则规定的一个法律事实，而引起民事法律关系的变动的事实可能是一个，也可能多个；第三，犯罪构成事实只有达到刑法规定的“量”的标准方能产生刑事责任，而民间借贷纠纷中只要出现违反当事人约定或相关法律规定的事实即可产生合同法上的责任。
（二）何为“同一法律事实”：刑民法律事实竞合的认定
1.判断的原则
刑民交叉案件中，不论其诉讼模式是“刑民并行”、“先刑后民”还是“先民后刑”，判断的最终法律依据是民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”，但是否属于“本案必须以另一案的审理结果为依据”只能由法官对案件进行实体审理之后才能得出结论，这其实对于刑民程序的启动与选择并没有直接帮助。笔者认为，“本案必须以另一案的审理结果为依据”属于实质层面的标准；“同一法律事实”属于形式层面的标准。形式标准服务于实质标准，是实质标准的具体化操作方法，而实质标准是形式标准的法理依据和功能取向。司法实践中可行的办法是从刑民法律事实是否属于“同一法律事实”的外观出发，即分析鉴别刑民两种法律事实之间是竞合关系还是牵连关系，通过形式判断来印证实质标准，从而决定刑民程序的取舍：如果刑民两种法律事实发生竞合或部分竞合，即认定为“同一法律事实”；如果刑民两种法律事实完全不同或只是发生牵连，即认定为“不同法律事实”。
2.判断的方法：以民事法律事实为对照对象，用犯罪构成事实加以对照
判断“竞合”还是“牵连”的基本方法是以民事法律事实作为对照对象，找出相关犯罪构成事实加以对照，通过二者要素重合部分的分布情况判断二者的关系是竞合还是牵连。
（1）为什么要以民事法律事实作为对照对象？
第一，刑民两种法律责任的合法性标准不同，存在位阶上的第次，民事违法行为进一步发展，达到符合刑法分则规定的犯罪构成标准时，方具有刑事违法性，二者存在性质与程度上的位接关系。
第二，合法的民事行为可能阻却犯罪构成要求的行为危害后果要件。合法的民事法律行为，发生当事人约定的、符合法律规定的民事法律后果，这种法律后果因符合民事法律规定而不可能纳入刑事法律规制的范围。
第三，民事法律事实包括行为和事件，其中事件并不包括当事人主观心态的判断，而刑事构成要件事实均存在行为人主观心态标准，以民事法律事实为对照对象符合事物发展的认识规律。
（2）为什么要选取刑事法律事实中的犯罪构成事实加以对照？
犯罪构成事实，包括主体，客体，主观方面的故意和过失，客观方面的行为、危害后果及因果关系等，即主客观相统一的事实。在犯罪、刑罚、刑事责任三者构成的刑法逻辑关系体系中，犯罪是核心范畴，无论是“罪责平行说”，还是“罪、责、刑平行说”，抑或是“最上位概念说”，犯罪都是刑罚和刑事责任的前提基础，无论刑事立法、刑事司法，都是围绕犯罪构成为核心展开的。所以，只有用犯罪构成事实与民事法律事实加以对照才能真正解决刑民责任的问题。
3.判断的标准：竞合与牵连的区别
（1）“竞合”包括完全竞合与部分竞合两种形态。完全竞合是指用犯罪构成事实与民事法律事实相对照后，犯罪构成事实的范围完全等同于民事事实的范围；部分竞合是指上述二者对照后，犯罪构成事实的范围函盖于民事法律事实的范围，或者说犯罪构成事实小于民事法律事实的范围。
（2）“牵连”是指用犯罪构成事实与民事法律事实相对照后，犯罪构成事实与民事法律事实并非同一事实，只是因犯罪构成事实的部分要素与民事法律事实或民事法律事实中的部分要素发生重合而使刑民两种法律事实形成牵连关系。需要说明的是，如前文所述，由于犯罪构成事实是一个法律事实，当犯罪构成事实的范围大于民事法律事实的范围时，即犯罪构成事实中的某个要素，可能是主体、行为或危害后果，也可能是主观方面的故意或过失与民事法律事实重合或部分重合时，犯罪构成事实不能涵盖于民事法律事实，也属于牵连关系。
（三）规制路径的建立：刑民法律事实之间的关系（牵连／竞合）——是否属于“同一法律事实”——选择刑民诉讼模式
对于刑民交叉案件，不能一概而论，应该根据案件事实的具体情况，依照一定的主客观标准，鉴别刑民法律事实二者之间的关系，判断二者是否属于“同一法律事实”，同时结合“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的实质判断标准，从而合理地确定发生刑民交叉时应适用的法律程序。具体如下：
1.刑民法律事实产生竞合关系的，应属于“同一法律事实”，必然导致民事案件须以刑事案件的审理结果为依据，此时应该“先刑后民”。
2.刑民法律事实产生牵连关系或没有任何联系的，应属于“不同法律事实”，民事案件无须以刑事案件的审理结果作为依据，此时应该“刑民并行”。
接下来，本文将以“同一法律事实”理论为依据，重点分析刑民交叉民间借贷合同效力及诉讼模式问题。
四、涉嫌刑事犯罪民间借贷合同的效力认定与诉讼模式选择
现实中可能与民间借贷合同事实发生交叉的犯罪主要有合同诈骗罪、集资类犯罪（非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪）等，应根据不同罪名的犯罪构成事实分情况做出认定。如上文所述，具体操作中以刑民法律事实是否属“同一法律事实”作为区分标准，用民间借贷合同行为与加以相关罪名的犯罪构成事实对照后确定刑民法律事实之间的关系，从而选择刑民程序、确定合同效力。
（一）合同诈骗罪：传统型合同诈骗与代理型合同诈骗
1.传统型合同诈骗——刑民法律事实的完全竞合
在传统型合同诈骗案件中，犯罪构成事实中仅存有诈骗人与被骗人两方主体，且是以与被害人签订民间借贷合同作为犯罪手段的，犯罪构成事实与民间借贷合同行为完全竞合，即属于“同一法律事实”，程序上应该“先刑后民”。在合同效力的认定方面，由于刑事违法性的标准高于民事违法性，如被告人的行为被认定为犯罪，合同无效自不待言，甚至可以认为双方并未形成真正意义上的合同关系。对被告人签订、履行“合同”的行为应纳入刑法范畴进行评价，而不能从民法角度考量。
在司法操作层面，如果刑事判决生效在前、民事判决作出在后的，包括刑事判决生效后提起民事诉讼和中止民事诉讼后恢复审理两种情形，因讼争的民间借贷已被认定为属于犯罪构成事实，为避免刑民判决发生矛盾冲突，在民事诉讼中宜认定借贷合同无效；如果民事判决已经在前生效的，应该启动审判监督程序撤销生效民事判决中对借贷合同效力的确认。
2.代理型合同诈骗——刑民法律事实的部分竞合
在借款人以单位或他人名义签订合同并非法占有依据合同取得的款项情况下，所蕴含的民事法律事实要复杂得多，其至少包含借款人（被告人）与出借人 (被害人)的借贷合同事实、单位或他人等其他民事主体与合同相对人的委托代理事实两种民事法律事实。由于犯罪构成事实只限于被告人通过签订合同骗取被害人的诈骗行为，而民事法律事实既有借款人签订借贷合同的合同行为，又包括借款人的代理行为，造成犯罪构成事实涵盖于两种民事法律事实之中，形成刑民法律事实的部分竞合，属于“同一法律事实”，故刑民程序选择上应采取“先刑后民”。
合同效力方面，由于借款人具有代理人和合同当事人的双重身份，借款人作为单位（或他人）的代理人或表见代理人，享有单位（或他人）的授权或者具有代表单位（或他人）的权利外观，因而出借人有理由相信自己是与单位（或他人）签订借贷合同，对出借人而言，该合同就是一个出借人与单位（或他人）签订的普通民间借贷合同，与其他民事合同无异。申言之，借款人以单位（或他人）名义所签合同应视为单位（或他人）所签合同，虽然程序选择上由于“同一法律事实”的存在而选择“先刑后民”，但合同效力的认定上，由于合同相对人单位（或第三人）并非犯罪主体，犯罪构成事实只是客观方面的要素与借贷行为重合，即形成刑民法律事实的牵连，属于“不同的法律事实”，所以被告人刑事责任的认定与单位或第三人合同行为的效力认定互不冲突。刑事被告人构成合同诈骗罪并不必然导致其对外以单位或第三人名义签定的合同无效，而应当依据《民法通则》、《合同法》的相关规定认定合同效力，从而确定单位（或第三人）相应的民事责任。若因民间借贷合同作为被告人的犯罪手段而一律认定为无效，对于作为合同相对方的被害人而言，无疑是显示公平的，且有悖于民事法律注重权利外观、维护交易安全的价值取向。
在司法操作层面，虽然刑民程序选择上应该“先刑后民”，但在前的刑事判决与之后民事诉讼中合同效力的认定上应认定二者互不冲突，代理人构成合同诈骗罪而借款人为单位或第三人的，应适用代理、表见代理等规则判断合同效力，以保护善意出借人的利益。另外，由于诉讼主体的不同，已生效的刑事判决与民事诉讼并不会发生冲突，相反，刑事诉讼中查明的事实有利于之后民事诉讼中对债务人合同责任的认定。
（二）集资类犯罪（非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪）——刑民法律事实的牵连
1.非法集资类犯罪的客观方面要件：不特定对象
非法集资主要涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两项罪名，其分别规定于《中华人民共和国刑法》第176条和第192条。之后，不论是中国人民银行于1999年1月27日发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，还是最高人民法院于2010年12月1
3日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均将非法集资、非法吸收公众存款行为的对象规定为不特定的社会公众，即以集资对象是否特定、是否属于社会公众作为罪与非罪的界限。实践中通常是从人们所理解的“一对多”融资的角度来把握这一标准的，视其“多”为不特定对象。
2.量变到质变：不特定对象的犯罪构成事实与特定对象的民间借贷合同的牵连
民间借贷合同事实表现为合同双方当事人的“合意”，双方互为意思表示，而绝无当事人外的第三方，当表示一致时产生成立借贷关系的法律效果。集资类犯罪构成要件中，被告人的单个借款合同行为即“一对一”不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，即“一对多”才构成犯罪。换个角度来说，借款人签订借款合同的民事行为即使满足了犯罪构成中“未经批准或借用合法经营的形式、向社会公开宣传、承诺还本付息或回报”等要素，对于“向社会不特定对象”这个要素肯定无法涵涉。由于犯罪构成事实是一个整体，是一个法律事实，当犯罪构成中的上述某些要素与借贷法律事实发生重合时，会造成刑民法律事实的“牵连”，属于“不同的法律事实”，故刑民程序选择上应该“刑民并行”。
至于民间借贷合同的效力问题则应当在与刑事程序并行的民事程序中加以判定，标准也应当是民事法律规范。审判实践中，有种观点认为，被告人的行为已经涉嫌刑事犯罪，其所为的相关民事行为当然视为无效，理由是刑事犯罪行为的违法性比民事违法行为严重，刑事上达到了刑罚处罚的程度，民事上必然是无效、违法的。根据前述内容，这种观点显然是片面的，刑事犯罪行为与民事行为（包括合法和非法）是由刑民两个不同法律体系调整的，民法有其自身的体系和规则，民间借贷合同是否有效应该以民事法律规范为依据，同时结合最高人民法院关于合同无效的司法政策精神加以认定，具体如下：
（1）与非法吸收公众存款发生交叉的民间借贷合同效力
对于与非法吸收公众存款发生交叉的民间借贷合同，借款人在订立民间借贷合同时确实基于借贷的真实意思表示，不存在除资金融通外的其它非法目的，也没有违反法律和行政法规的效力强制性规范。即使单个的民间借贷合同满足了“未经有权机关依法批准”、“承诺在一定期限内支付可以货币衡量的回报”的基本特征，也不能因此以“违反法律和行政法规的效力强制性规范”否定借贷合同的效力。
首先，“未经有权机关依法批准”的非正规金融活动并未被《合同法》所禁止，通观《合同法》第12章所规定的“借款合同”16个条文，并没有借贷主体一方必须是经批准设立的正规金融机构这一禁止性规定；其次，虽然《商业银行法》第11条2款规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人都不得从事吸收公众存款等商业银行业务……”但此处禁止的是以货币经营为业的系列营业行为，而民间借贷是为个人消费或工商企业的产品制造与商品流通提供资金融通，属于不同范畴的资金活动，单一的民间借贷行为显然不可能构成以“资金借贷为业”；再次，民间借贷一般都会对本金的偿还期限和利息的支付等问题进行约定，“承诺在一定期限内支付可以货币衡量的回报”属于私法自治的范围，不能因此而否定借贷合同的效力。《最高人民法院印发〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉的通知》第 6 条规定：民间借贷的利率在最高不超过同类贷款利率的4 倍的范围内，其具体情况由各地法院根据本地区的实际情况确定。所以，即使借款人对于承诺给予的回报超出了 4 倍的规定，也只是对超出部分的利息法律不予保护而已，而非合同无效。
综上，民间借贷纠纷的借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的，刑民两种程序应同时进行，在民事程序中应依据民事法律的相关规定认定民间借贷合同为有效，从而进一步确认合同当事人的民事责任。
（2）与集资诈骗发生交叉的民间借贷合同效力
对于与集资诈骗发生交叉的民间借贷合同，借款人在订立单个民间借贷合同时采取了隐瞒真相或虚构事实的方法，这种以欺诈手段订立的合同符合《合同法》54条规定的可撤销合同，出借人有权行使撤销权，可基于其意愿自由作出选择，即合同效力是可变的而非一定的。出借人受欺诈而签订合同，但事后以明示的方式(如提起民事诉讼)追认合同效力，相关当事人不免除合同项下的义务，合同中所体现的欺诈手段仍可在刑事诉讼中作为诈骗事实予以认定。简言之，基于当事人意愿作出的合同有效或无效认定，并不排斥刑事上诈骗事实的成立以及犯罪总数额的认定。然而，有种观点认为以欺诈手段签订合同的同时损害了国家利益，依据《合同法》第52条之规定，民间借贷合同应认定为绝对无效，这种观点是否正确呢？答案是否定的。首先，单一的民间合同合同只涉及平等主体间利益纷争，损害的是债权人的利益，对国家的政治、经济、安全的整体利益不会产生不利影响，谈不上损害国家利益；其次，即使出借人是国有企业、国有银行或国家控股、参股的公司的，它们的合同利益受到侵犯也不能归类为《合同法》规定的“国家利益”。合同法规定的国家利益受到损害特指未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到损害，国有企业的利益不应理解为合同法所指的国家利益，国家财产的经营管理者与其他市场主体一样属于平等主体，处于同等地位，不能因这些国有主体的合同权利受到侵犯就认为国家利益受到损害。
综上，民间借贷纠纷的借款人涉嫌集资诈骗罪的，刑民两种程序应同时进行，刑民两种判决互不冲突，在民事程序中应依据民事法律的相关规定认定民间借贷合同为可撤销合同，赋予受欺诈方撤销权，以认定借贷合同有效与否，从而进一步确认合同当事人的民事责任。
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