内容摘要：如何吸引资金是发展中国家面临的一项重大课题，bot项目融资模式自引进我国以来在经济建设中发挥了重要的推动作用，bot项目中涉及的法律及律师在其中提供的专业法律服务值得大家探讨。
关 键 词：bot bot项目中的法律问题 bot项目中的法律服务
一、bot项目融资概述
（１）ＢＯＴ的概念
bot是英文“build--operate—transfer”的简称，即“建设--经营--移交” ，是中国吸引外国直接投资的一种方式。典型的bot形式，是政府同外商投资的项目公司签订合同，由项目公司筹资和建设基础设施项目。项目公司在协议期内拥有运营和维护这项设施，并通过收取使用费或服务费用，回收投资并取得合理的利润。协议期满后，这项设施的所有权无偿移交给政府。bot方式主要用于发展收费公路、发电厂、铁路、废水处理设施和城市地铁等基础设施项目。
（２）bot相对于其他融资方式的优势与限度
对政府来说，bot方式和传统的直接投资方式相比有明显的优势：
其一，由于bot中项目公司是债务的直接承担者，对政府无追索权，也没有直接的资产担保，因而不会加大政府的主权外债负担；
其二，bot项目投资建设、运营与维护的效率要高于公共管理项目，其效益也较显著，减轻了政府运作管理和再投入的负担；
其三，由于bot项目是采用竞标方式获得的，不但保证了公平竞争，而且可获得最优的解决方案；
其四，bot以特许权协议为核心的结构，使得法律约束性强，责任分明，关系明确，可预测性强；
其五，以联合体方式组织项目公司发起人，充分利用多方经验与优势，保证了项目风险的最大限度分散化。
目前，按bot方式进行融资也有一些局限性，如法律、法规不配套使得项目复杂性、风险加大，而高风险必然转化高成本，股本投资者及****人要求更高的收益；政府只能充当项目的基本目标制定与监督者，而不能参与项目各阶段的决策和管理，特别是在资金使用及管理上没有发言权，致使项目成本有扩大并转嫁到政府或消费者身上的倾向；政府要对一些合同的履约提供主权保证以及提供外汇汇兑保证；项目投资回收及回报完全来自于项目自身收入，使得项目经营难度增大，管理复杂，增加了政府及消费者的压力；现有环境下的bot项目招标制度可能使得项目的前期工作复杂化并拉得很长。
二、bot投资方式中的主要法律问题分析
关于bot投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和广泛的讨论。以下仅就bot投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对bot的了解。
(一)bot特许协议的性质问题
特许协议是指ＢＯＴ运作中，政府主管部门授权特许私人投资者进行ＢＯＴ项目建设和经营的协议，它不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意。特许协议是ＢＯＴ方式赖以运行的基础，随后的****、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是ＢＯＴ法律关系的主合同，其他合同均为从合同。bot特许协议被誉为“bot项目合同安排中的基石”。
除bot 特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于bot特许协议的法律性质争议则较大。有关 bot特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，bot特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。
1、bot特许协议属于国内法契约
bot特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。
特许协议应属于国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议论者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。因此，bot特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。
2、bot特许协议是经济合同
bot特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。在国内，有人认为它是民事合同，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同。
笔者认为，bot特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对bot投资方式法律特征的分析中我们不难看出，bot特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用bot特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出bot不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。
(二) bot的法律保证问题
由于bot项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：
第一，国家主权豁免问题。在bot项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为bot运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在bot合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。
第二，给予bot项目公司政策及法律上的优惠。以bot方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相对于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对bot投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导bot的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关bot法律的制定及实施。
此外，bot的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担相关经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由bot项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。
(三)bot项目公司的经营权与政府的所有权问题
首先，可以从bot的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的ＢＯＴ投资方式主要包括三种方式：一是bot；二是boot (build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是boo(build-own-operate)，意为建设 —拥有—经营。现在国际上的bot投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。
其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。
此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，ＢＯＴ投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在ＢＯＴ投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营或者控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为ＢＯＴ项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营ＢＯＴ项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。
(四)bot投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题
关于bot投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是bot方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于bot投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。
ＢＯＴ投资方式中涉及两类重要合同，即辅助性合同和ＢＯＴ特许协议（已如前述）。所以对该问题不能一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于ＢＯＴ特许协议，如前所述，bot特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。
三、律师介入bot项目融资的工作流程
１．接受当事人的委托，出具法律意见书
是指律师接受当事人的委托，对bot项目中有关法律问题，进行分析、评估、比较，从而给当事人提供书面的咨询意见，供当事人决策和谈判时参考。可委托律师在ＢＯＴ项目中出具的法律意见书主要有以下几种：
1.1 投资方委托律师出具意见书
涉及bot投资合同的签约主体，项目经营期限，特许权范围，法律冲突，争议解决等一系列投资方需理解的法律问题。
1.2 投资方或项目公司委托律师出具意见书
涉及项目公司设立的合法性，借款和还款的运作，司法环境，项目公司所在国是否承认所选择的法律，是否承认与执行境外仲裁机构或外国法院的裁判等。
1.3 债权人委托律师出具意见书
按照借款协议和所选择的准据法，借款的权利义务是否有效。
２．参与并审查国际招标投标文件
2.1 招标文件：招标文件是招标者招标的法律文件，包括预审文件和正式招标文件。
2.2 投标文件：ＢＯＴ项目标书；意向书。
３．参与起草，修改，评估bot投资合同
ＢＯＴ项目的参与各方都希望尽可能分散风险、减少和消除风险，安全获得理想回报。这可以通过律师参与或主持设计严密完整的法律文件结构bot投资主合同来实现。
４．参与各项协议、合同的谈判，包括如下内容。
4.1 特许协议，是由政府部门与投资方签订的具有法律约束力的文件，是ＢＯＴ项目的核心文件。
4.2 完工担保合同，是项目主办人与****人之间的一种法律文件。是项目主办人向债权人保证，为了使项目能够如期完成并投入运营，除原计划内的融资外，如果还需要额外资金，项目主办人将承担进一步追加资金的义务。
4.3 产品购买合同。产品购买合同是买方向项目公司提供的一种财务担保，实际上起着由项目产品的买方向项目的债权人提供担保的作用。
4.4 ****合同。
4.5 运营维护合同。是项目公司与第三人订立的经营管理项目的合同。
