内容摘要：房地产开发非诉讼法律业务，在房地产法律服务中居于核心地位，因为其法律关系的复杂性，法律风险防范尤为重要，本文对房地产合作开发中的隐名合作开发作了不同侧面法律风险防范的分析，并提供了部分风险防范建议，供从事房地产法律服务的律师和房地产开发企业提供借鉴。
关键词：房地产合作开发 隐名合作开发 合同主体审查、合作风险 利润分配 财务风险 关联交易 利润转移
随着国家对房地产市场政策调控力度尤其是紧缺土地资源控制的加强，开发商利用银行项目融资贷款和房屋预售、按揭融资，从一级市场获得低成本土地进行开发，从而获取巨额利润的时代基本结束，为了有效的降低房地产的泡沫经济，有效的保护日益紧缺的土地资源，保护广大业主的购房资金安全，国家自上而下出台了相应的土地、金融、房地产市场监管政策，各省市也对房屋预售和预售资金监管纷纷出台新政，开发商面临土地二级市场成本飙升，资金链严重紧张的困难局面， 新的房地产市场也面临一次重新洗牌，对于那些没有充足资金实力的房地产开发商，在举步维艰的大环境下艰难维持已属不易，要想在利润大幅缩水的开发项目中获利，有效地防范开发过程中的法律风险尤为重要。
房地产合作开发，从最高院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉中第十四条定义：本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。可以看出，房地产合作开发通常是地产和房产的合作开发，指以提供土地使用权一方与对土地开发进行投资一方对特定地块的建设项目以合资或合作方式进行共同开发的行为。当然，合作方既可以是双方也可以是多方。双方对于土地和资金的合作可以是单一的土地投资或资金投入，也可以是部分土地和部分资金的交叉投入，这里所述的房地产合作开发仅指一方以土地作为投资，而另一方以项目所需的资金进行合作开发的合作方式。
在合作开发中，传统的合作开发方式主要以法人型合作、合伙型合作开发为主，以上两种方式各有利弊，法人型合作有效地防范了因投资合作开发而导致的对母公司或股东的连带责任风险，但是因为要注册成立新公司，相应的程序和运行成本也较高，同时作为房地产企业的法人型合作其存续和成立要符合房地产企业的资质条件。合伙型合作，因为要从房地产立项开始，所有的规划和审批程序均须以双方的名义进行，对于以土地投资的一方来讲，需要在立项之前，很多事项都不确定的情况下就选定合作伙伴，如果是已经立项的房地产项目，需要中途变更手续，相关变更手续非常繁琐，也有许多不便。因此，除此之外，以隐名出资方式进行合作开发的模式在房地产市场中仍有一定的操作空间。
由于我国至今对隐名投资未有相关的立法和司法解释，因而对于其法律问题的处理，认识不一，判决各异。笔者认为，虽然我国现行法律还未对隐名投资作出规定，但其与民法理论中的隐名合伙倒有相似之处。在学术界，隐名合伙被认为是合伙的一种特殊形式，它是指隐名合伙人对显名合伙人经营的事业出资，不参加经营管理，但参与盈余分配，并以其出资为限承担责任的一种形式，而且隐名合伙人对他人不发生权利义务关系，对合伙财产不享有所有权。正基于此，有人把隐名投资也称为“隐名合伙”。而在隐名出资方式合作开发房地产项目中，与传统意义上的隐名出资略有不同。主要是指在已经成立的房地产项目开发中，以资金投资的一方仅以资金出资，开发项目仍然以土地投资一方名义进行，不改变项目立项各种手续，双方按照签订的合作协议共同经营、共担风险、共享利润的合作方式，这种方式一般在项目报批人建设资金短缺或者没有开发经验，又无法通过合法途径获得资金支持的情况下采用。但是隐名出资合作方往往不是消极的等待项目开发利润的分享，而是积极地参与实质经营管理，甚至对项目合作有较高的控制欲望，在现有法律的框架下，因为没有法律的强制规范和行政批准的束缚，双方的合作方式和利润分享灵活，只要能够合理防范风险，具有一定的法律实践操作性。但该种形式下的合作也因为其合作关系的复杂性和合作过程的不确定性而充满风险，成为房地产律师提供非诉讼法律服务的重点之一。笔者根据提供服务的几个房地产合作开发项目的实例存在的风险防范从以下几个侧面作如下浅析。
一、合作主体审查和法律风险防范操作
帮助当事人选择一个好的合作伙伴是项目开发成功的首要条件。在现有房地产相关法律构架中，房地产开发项目的主体必须要符合一定的条件，2003年建设部《房地产开发企业资质管理规定》要求房地产开发企业是依法成立、具有企业法人资格的经济实体，应当按照规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。在上述的合伙型合作中因为项目的立项和报批均以双方的名义进行，所以只要合作双方(多方)主体中，其中一方具备房地产开发资质即可。
但是隐名合作开发下的合作主体因为双方合作的阶段形式不同而具有自己的特点。
(一) 以土地作为投资一方如果本身不是房地产开发企业，又不准备为开发项目成立专门的房地产企业，那么就要求以资金投资的合作方必须具有房地产开发企业的资质条件，如果项目已经进行了立项和报批部分手续，要变更上述手续和土地手续，将立项的主体和开发主体变更为具有房地产开发企业资质的一方或双方。
(二) 同时，对合作方的选择，不仅仅是房地产开发企业资质的审查，而且，要求其开发经营资质要达到开发项目规模的等级条件，其资质等级条件要符合各省市的具体规定。例如根据山东省建设厅《山东省房地产开发企业资质管理实施细则》要求，开发一个总建筑面积30万平方米的商业住宅区，要求一级房地产开发企业的资质，当然，在实践中可以通过划分分期工程或分组工程的方式来规避此条规定，但是如果开发20层的高层商品房，根据山东省建设厅《山东省房地产开发企业资质管理实施细则》要求，要求开发企业的资质等级必须在二级以上，一个具有三级资质的房地产开发企业不得承担16层以上的高层建筑物的开发。如果超越自身资质开发，则要受到主管部门的行政处罚，严重的要被吊销资质。因此，在选择合作方时首先要严格审查对方的资质等级，以避免因为超越了其等级限定而导致行政处罚和其他法律风险。通过管理资质的审查筛选有开发实力和开发经验的合作方作为合作伙伴，才有可能借助合作伙伴的管理、资金实力来分担项目开发的风险。
(三) 鉴于1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、2005年8月1日施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于签订合同时不具备相应资质的补救条件作出了不同的规定，《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》要求在一审诉讼期间取得相应资质即可，2005年8月1日施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》则要求在起诉前不具备房地产开发经营资质的企业补办相关资质即可认定合同有效，律师在提供合作方资信调查过程中要严格把握合同有效的法定条件，避免选择无资质、超越资质的合作，适时提醒自己的当事人通过房地产企业的资信系统和已经开发的楼盘业绩，以及房地产开发企业的投资关联关系等帮助当事人判断合作对方的资信和实力。
二、合作风险和利润分担的法律风险防范
(一)关于风险共担、利润分成和实质合同转性认定。
因为隐名合作开发在实践中的可操作空间较大，相关的房地产法律法规对隐名合作的深度控制不够、针对性不强，一些房地产开发企业为逃避政府监管和项目转让、土地转让的税费，合作方式多种多样，也由于各地法院对于合作开发的相关问题认识不一致，导致审判中标准不一、缺乏统一性和权威性。因此，最高院为规范房地产合作开发的行为，先后出台了1990年11月12日的《关于联营合同纠纷案件若干问题的解答》、1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》三个专门的司法解释。以上三个司法解释对于合作方式开发房地产项目中的合作方式、合作经营、风险分担、利润分享等作了不同程度的约束。
在这三个司法解释当中，对于合作双方的共同经营和分险共担的合作模式作了大致的规范，但是现实中，对于共同经营的要求在房地产合作开发诉讼中基本上不再严格要求，双方共同经营已不再是认定合同有效性的条件。对于合同实质认定的具体要求也因为《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条至二十七条的认定，而使合作开发合同充满了法律风险。一旦合作双方约定的利润分享模式符合以上四条合同性质的认定，在诉讼中法院则极有可能按照相关土地转让、房屋买卖、企业借贷、房屋租赁来处理利润的分配，合作方可能需要补交缴纳相关的转让税费、营业税、符合违规借贷的贷方则会被收缴固定利息、借方则会被责成承担相当于银行利息的罚款。
(二)充分利用担保和先期收益的条款设定来保证收益。
在合作开发合同中为避免产生纠纷时被认定为项目转让、资金借贷、房屋租赁、房屋买卖，合作各方应尽力避免固定收益和保底利益的诸类条款，用变通的形式来约定合作各方对于利润分配的形式，尤其是合作各方应充分考虑自身投资收益底限，土地出让方可参照投资土地的成本，包括土地出让相关出让金、税费的成本和土地上已开发建设投入成本等作为固定收益底限，在合同中尤其是房屋预售开始后设定分期收回投资来保障自己的收益底限。同时根据合作的进展和双方对于工程资金和资源的掌控力度，采用担保和其他有效形式保证预期利润部分的收益。
而以资本投资一方在隐名出资的情况下，相对于以土地投资的一方来讲，具有更大的资金风险。因为物化在土地上的投资具有不可转移性，尤其是在项目完全以土地投资一方立项、报批的情况下，以资金投资的一方更应该注重自己对于项目开发主动权的掌控，尤其是资金调配的掌控来保护自己的利益。在现实中除应该将办理各种手续和证件的风险和义务交与对方承担外，特别对于资金的控制更应该严格通过独立核算财务制度来平衡本方在合作中的劣势地位，保证本方对于项目资金的控制和预售资金的控制。
(三)对于因规划变更、投资规模变更、政府政策调整导致的风险应该有先期的预测和防范。
房地产开发合作开发项目一般投资规模较大，在先期可行性调查和立项时的项目参数和指标，在报批过程中极有可能被调整和变更。因此，如果双方约定了投资收益的计算办法，应该同时约定这些收益计算的相关数据变更时的调整办法，防止利润分配时计算依据不明确，出现扯皮。
三、项目合作财务管理和税费风险防范
在房地产合作开发项目中，除了法人型合作，因为投资各方作为股东成立独立的法人组织进行财务核算，各自在投资的范围内承担项目开发的风险责任，权利义务较明确外，隐名合作下的财务管理对于以资金投资的一方来讲更具有重要的意义。
位于沿海地区的房地产合作开发项目，项目以当地某开发商(以下简称a公司)的名义报批，而且项目通过招标后已经选定了施工单位进行施工，在地基工程施工过程中，以种种原因开发商另外寻求合作开发伙伴，要求合作方(以下简称b公司)投入近4亿元与其合作。在合作过程中，双方对于成立单独的项目部独立核算并无异议，但是对于资金的控制却分歧很大。律师在为b公司提供全过程服务中，建议b公司对于财务管理的银行印鉴、公章的管理、双方的管理权限、流程、双方对于项目贷款资金的控制、项目的核算、税费分担、项目的清算、资料的交接、项目部的撤销等等进行了严格详细的条款界定，制定了详细的财务条款，并且要求a公司分阶段的提供不同形式的担保。但是在合作前期，双方均无明显利益分歧的情况下，b公司疏忽了对于银行印鉴的管理，导致a公司借办理银行贷款的名义借用公章将5000万元的项目贷款挪用至今无法追回。虽然后来律师通过其他途径对因a公司挪用项目贷款导致b公司资金链崩溃的危险进行了弥补，但是，对于b公司来讲，也造成了自身资金的巨大的损失和双方合作基础的动摇。因此，在合作开发过程中，以资金投资的一方应该充分认识自身在各个阶段面临的风险，设计切实可行的财务管理控制资金流转，必要的时候采用多种形式的担保结合进一步降低自身的风险，才能在保证资金的安全的前提下获得投资收益。
同时因为现有房地产政策的不确定性，国家随时根据房地产市场的大环境变化不断出台相关的调控政策，因此，合作双方都应该充分预测房地产开发的税费调整和政策风险，对于房地产开发涉及的相关税费进行明确的界定，对于不确定的因政策调整产生的税费有风险预测，约定分担方式，尤其是土地增值税等税费、房地产计税预提方式，房屋预售、闲置时的税费和成本进行合理的避税设计，以保证合作各方的预期利益。例如近期对于预售款的政府监管使得很多开发商依赖前期预售资金的计划破产，如果开发商没有后续的资金实力来进行弥补，将极有可能造成违约，承担巨大的违约赔偿责任。另外物业税和房产空置税也会在适当的时候推出，以抑制居高不下的房价。在房地产开发链条如履薄冰的情况下，任何政策的风吹草动都有可能是一个正在开发的项目成为烂尾楼或陷于停滞。
四、合作方关联交易转移利润防范
在房地产合作开发过程中，因为双方的实力和开发经验的不均衡性，合作双方都有可能通过关联企业的关系对合作开发项目的预期利润进行转移，在隐名合作中，因为以资金投资一方并不在项目的各项流程监管中出现，土地方与其关联企业之间的交易运作更具有隐秘性和巨大的利益诱惑。以土地投资方如果不能在前期收回土地收益，又没有认识到该风险的存在是最可怕的，往往是到了竣工结算的最后，以土地投资一方才知道自己期待的利益不过是水中月，镜中花，根本就是一场泡影。基于上述风险的存在，律师在隐名合作开发法律服务中，要充分了解参与开发的各个层面的主体与合作各方的微妙关系，防范对方任何形式的关联交易，防止千里之堤，毁于蚁穴。
例如，相当多的房地产开发企业都有自己的建筑施工企业，在房地产项目合作开发中，如果合作另一方不是房地产开发企业，或没有对施工队伍的选定有特殊的戒备和要求，则具备房地产合作开发资质的企业往往会通过自己的施工队伍来对本项目的预期利润进行转移，在这种情况下，因为开发项目的发包是以土地投资一方进行，所有的商品房销售也以土地投资一方进行，所以合作对方完全可以一改前期劣势转而为强势，以施工队伍对工程工期的控制和工程款最后优先受偿权的行使来要挟发包方，或者采用大量签证和变更工程量的形式来增加项目成本稀释预期利润，使发包方预期的利润化为泡影，在这种情况下，发包方即使前期提取了部分利润但后期也会被迫陷入承担工程款和对业主违约的长期诉讼之中，承担入不敷出的项目风险。同理，销售代理机构的选定，也存在同样的问题。
作为该项目的律师，为双方当事人提供项目法律服务，应该充分考虑和避免关联方通过上述途径实现利润的转移，根据双方的具体情况，权衡双方的利益冲突，设置合理的防范措施，既保证双方的合作能顺利进行又维护已方当事人的期待利益。
房地产项目合作开发周期长，投资成本高、法律风险大，隐名合作开发尤为复杂。隐名合作开发的合同谈判，是合作双方利益博弈的过程，项目合作的进程，同样也是双方实力此消彼长的过程，为房地产合作开发尤其是隐名合作开发提供法律服务的律师，应该深谙这个过程中的种种暗流和风险，在法律服务的方案设计中，熟悉房地产开发流程和相关税费、财务知识，不遗漏任何的细节风险防范设计，在法律的框架内保障当事人在这场利益的博弈中占有主动，实现双赢。
文章录入：山东律协 来源：2008山东律师论坛
