湖北省宜昌市伍家岗区人民法院刑 事 判 决 书（2014）鄂伍家岗刑初字第00048号公诉机关宜昌市伍家岗区人民检察院。被告人李某甲。2013年6月23日因涉嫌非法经营罪被宜昌市公安局伍家岗区分局取保候审。辩护人袁晓翠，湖北演绎律师事务所律师。被告人黄艳，无职业。2009年11月6日因犯非法经营罪被湖北省枝江市人民法院判处有期徒刑一年，2010年6月30日刑满释放。2013年6月23日因涉嫌非法经营罪被宜昌市公安局伍家岗区分局监视居住，同年12月23日被该局取保候审。被告人余焕俊，无职业。2013年9月4日因犯非法经营罪被湖北省宜昌市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。2013年6月23日因涉嫌非法经营罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月12日被该局取保候审。辩护人刘晓军，湖北演绎律师事务所律师。被告人李某乙，无职业。2013年6月23日因涉嫌非法经营罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月12日被该局取保候审。宜昌市伍家岗区人民检察院以宜市伍检刑诉（2014）33号起诉书，指控被告人李某甲、黄艳、余焕俊、李某乙犯非法经营罪，于2014年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宜昌市伍家岗区人民检察院指派检察员饶智东出庭支持公诉，被告人李某甲、黄艳、余焕俊、李某乙及其辩护人袁晓翠、刘晓军到庭参加诉讼。在本案审理过程中，本院向湖北省宜昌市中级人民法院申请延长审限三个月。现已审理终结。宜昌市伍家岗区人民检察院指控：2013年6月21日，被告人李某甲、黄艳、余焕俊、李某乙经过事先预谋，计划到重庆市贩卖“黄鹤楼1916”牌卷烟，由李某甲、黄艳联系货源及提供资金，由余焕俊、李某乙到重庆将烟贩回宜昌，李某甲出资7万元，黄艳出资6.3万元。同日晚，余焕俊、李某乙乘火车到达重庆后，以每条840元的价格，从非法渠道购买“黄鹤楼1916”牌卷烟155条（经鉴定价值155000元），余焕俊、李某乙给付对方烟款130200元，接着二人乘火车返回宜昌。同月22日23时许，余焕俊、李某乙回到宜昌火车东站，李某甲、黄艳到站分散接货，分别被公安机关抓获，当场查缴“黄鹤楼1916”牌卷烟135条。公诉机关就上述指控提交的主要证据有：1、抓获经过；2、湖北省烟草产品质量监督检验站《鉴别检验报告》；3、湖北省烟草局《价格认定书》；4、宜昌城区烟草专卖局《证明》；5、宜昌城区烟草专卖局涉案物品清单、检查笔录及被查扣卷烟照片；6、被告人李某甲、黄艳、余焕俊、李某乙的供述；7、余焕俊、黄艳的前科材料。公诉机关认为：被告人李某甲、黄艳、余焕俊、李某乙违反国家烟草专卖管理法规，非法贩卖烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李某甲辩称：对公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪，请求法院对我从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1、对起诉书指控李某甲2013年6月21日参与非法经营的基本犯罪事实无异议。2、李某甲和余焕俊应认定为一组共同犯罪，黄艳和李某乙应认定为一组共同犯罪。李某甲和黄艳仅仅是一起安排人员同路去购买卷烟，事先并无共同犯罪的预谋，李某甲知道重庆有香烟，将信息介绍给黄艳。李某甲和黄艳是分别出资，如果货物不被公安机关查获，也是分别销售，盈利或者亏损也是各自承担。运送货物的人员也是各自安排，李某甲安排的是余焕俊，黄艳安排的是李某乙，运送人员的费用也是各自承担。本案充其量是同时犯，同时犯不能成立共同犯罪。在犯罪的数额上不能笼统以查获的总数目定罪，应分开计算各自的犯罪数额，才能真正体现罪责刑相适应的刑法原则。3、李某甲已是61岁老人，其丈夫余启林是残疾人，股骨头坏死长年瘫痪在床，其走上犯罪道路的动机也是家庭负担重，经济极其困难。李某甲归案后，能如实供述自己的罪行，并积极认罪悔罪。贩卖的香烟经鉴定均系真烟，未给国家造成大的损失。鉴于李某甲主观恶性较小，犯罪行为情节轻微，建议法院对李某甲免予刑事处罚或者处以缓刑。被告人黄艳辩称：对公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪，请求法院对我从轻处罚。被告人余焕俊辩称：对公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪，请求法院对我从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1、对起诉书指控余焕俊2013年6月21日参与非法经营的基本犯罪事实无异议。2、对于起诉书指控的四被告人共同犯罪的问题，不应将四被告人作为共同犯罪处理。李某甲和黄艳仅仅是一起安排人员同路去购买卷烟，事先无共同犯罪的预谋；她们是分别出资，货物到宜昌后也是分别销售；运送也是各自安排人员，运送人员的费用也是各自承担。事实上李某甲和余焕俊为一组共同犯罪，黄艳和李某乙为一组共同犯罪。3、起诉书指控的155条卷烟除了被告人口供，并无其他直接证据证实，公诉机关指控的证据不足。本案实际共查获卷烟为135条，按照疑罪从无和有利于被告人的原则，应按查获卷烟135条定案。其中李某甲、余焕俊贩卖80条，黄艳、李某乙贩卖55条，应按此数额定罪量刑。4、余焕俊的家庭情况特殊，其父亲是瘫痪在床的残疾人，母亲李某甲是本案的同案犯，也是体弱多病；其本人已离婚，家中还有两个未成年子女，女儿系在四川汶川地震后收养的孤儿，其走上犯罪道路的动机也是家庭负担重，经济极其困难。余焕俊归案后，能如实供述自己的罪行，并积极认罪悔罪。余焕俊在本案中处于从属作用，系从犯。2013年余焕俊在枝江市法院处理另外的非法经营案件时，本案本该并案处理。综上所述，请求法院对余焕俊从轻处罚，判处其缓刑。被告人李某乙辩称：对公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪，请求法院对我从轻处罚。经审理查明：2013年6月21日，被告人李某甲在重庆市从非法渠道联系到“黄鹤楼1916”牌卷烟货源，李某甲与被告人黄艳、余焕俊、李某乙进行预谋，计划到重庆市贩卖“黄鹤楼1916”牌卷烟；由李某甲出资7万元、黄艳出资6.3万元购买“黄鹤楼1916”牌卷烟，由李某甲之子余焕俊将李某甲购买的卷烟、李某甲侄儿李某乙将黄艳购买的卷烟共同从重庆市贩回宜昌，李某甲、黄艳到宜昌火车东站接货。2013年6月21日晚，余焕俊、李某乙乘火车到达重庆市后，以每条840元的价格，从李某甲联系的非法渠道购买“黄鹤楼1916”牌卷烟155条，余焕俊、李某乙给付对方烟款130200元，接着二人乘火车携带购买的“黄鹤楼1916”牌卷烟返回宜昌。同月22日23时许，余焕俊、李某乙携带购买的“黄鹤楼1916”牌卷烟到达宜昌火车东站，李某甲、黄艳到站分散接货，四被告人分别被公安机关抓获，当场查获“黄鹤楼1916”牌卷烟135条。经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验，查获的“黄鹤楼1916”牌卷烟135条系真品卷烟。经湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会认定，查获的“黄鹤楼1916”牌卷烟每条零售价为1000元。被告人余焕俊曾因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月22日被湖北省枝江市公安局刑事拘留，同年7月31日经湖北省枝江市公安局决定取保候审，共被羁押10日；2013年11月6日，湖北省宜昌市中级人民法院以（2013）鄂宜昌中刑终字第00221号刑事判决书，判决被告人余焕俊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。上述事实，被告人李某甲、黄艳、余焕俊、李某乙在开庭审理过程中亦无异议，且有公安机关出具的抓获经过、情况说明、被告人李某甲、黄艳、余焕俊、李某乙身份情况证明材料，宜昌城区烟草专卖局出具的涉案物品清单、检查笔录、被查扣卷烟照片、李某甲、黄艳、余焕俊、李某乙未在宜昌市城区内办理烟草专卖零售许可证的证明材料，湖北省烟草产品质量监督检验站出具的鉴别检验报告，湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会出具的价格认定书，被告人李某甲、黄艳、余焕俊、李某乙的供述，（2009）都刑初字第112号刑事判决书，（2013）鄂宜昌中刑终字第00221号刑事判决书等证据证实，足以认定。关于被告人李某甲、余焕俊辩护人提出的李某甲和余焕俊应认定为一组共同犯罪，黄艳和李某乙应认定为一组共同犯罪，不应将四被告人作为共同犯罪处理的辩护意见。经查，2013年6月21日，被告人李某甲在重庆市从非法渠道联系到“黄鹤楼1916”牌卷烟货源后，因没有足够的资金购买该批卷烟，故李某甲邀约黄艳一起贩卖所联系的重庆市“黄鹤楼1916”牌卷烟；四被告人商定由李某甲之子余焕俊将李某甲购买的卷烟、李某甲侄儿李某乙将黄艳购买的卷烟共同从重庆市贩回宜昌。四被告人在实施犯罪过程中，由被告人李某甲牵头联络而与其他被告人彼此产生了犯意联系，进而共同实施犯罪行为，四被告人的犯罪行为依法应当以共同犯罪论，被告人李某甲与余焕俊、被告人黄艳与李某乙的犯罪行为不属于刑法理论上的二组“同时犯”。其辩护人的上述辩护意见与法律规定不符，不予采纳。关于被告人余焕俊辩护人提出的本案应按实际查获卷烟135条定案的辩护意见。经查，余焕俊、李某乙在重庆市给付对方烟款共计130200元，以每条840元的价格，从李某甲联系的非法渠道购买“黄鹤楼1916”牌卷烟共计155条。2013年6月22日23时许，余焕俊、李某乙携带卷烟到达宜昌火车东站前，李某甲打电话告知余焕俊车站有很多可疑的人，让余焕俊、李某乙每人只带不超过50条卷烟先下车，剩下的卷烟留在火车上由李某甲和黄艳去拿。被告人为了逃避执法机关的打击，故意留在火车（该趟列车为过路车）上部分卷烟未能被公安机关当场查获。其辩护人的上述辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。本院认为：被告人李某甲、黄艳、余焕俊、李某乙违反国家烟草专卖管理法规，非法贩卖烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法贩卖烟草制品金额达到情节严重程度，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人李某甲、黄艳、余焕俊、李某乙归案后能如实供述其共同犯罪的事实，自愿当庭认罪，具有法定从轻处罚的情节。被告人李某甲在共同犯罪中，起主要作用，是本案的主犯，应当按照共同犯罪中所犯的全部罪行进行处罚；被告人黄艳筹集资金积极参加非法贩卖烟草专卖品犯罪，也是本案的主犯，但其所起作用要小于被告人李某甲，具有酌定从轻处罚的情节；被告人余焕俊、李某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是本案的从犯，具有法定从轻处罚的情节。被告人黄艳曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，具有法定从重处罚的情节。本院将根据本案的犯罪事实、犯罪性质、对于社会的危害程度，综合考虑上述量刑情节，依法决定对被告人的刑罚。被告人余焕俊在缓刑考验期限内被发现在（2013）鄂宜昌中刑终字第00221号刑事判决宣告前还有其他非法经营罪没有判决，应依法撤销缓刑，予以数罪并罚。根据本院的委托，湖北省枝江市司法局经社会调查评估后出具的《调查评估意见书》，同意接受对李某甲、余焕俊、李某乙进行社区矫正；被告人李某甲、余焕俊、李某乙具备社会帮教、监管条件，可以对其适用缓刑。综上所述，本院对辩护人提出的符合法律规定部分的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项的规定，判决如下：一、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起三十日内交纳。）二、被告人黄艳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起三十日内交纳。）三、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中刑终字第00221号刑事判决书主文中对被告人余焕俊宣告缓刑的部分，执行原判决刑罚二年六个月；被告人余焕俊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起三十日内交纳。）四、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起三十日内交纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李伟文审 判 员 谭必荣人民陪审员 孙雅莉二〇一四年六月十六日书 记 员 马 炜
