作者：张明楷(清华大学教授、博士生导师)
来源：节选自《法商研究》2021年第1期。(略去注释)
刑法不应当创制和使用没有影响力与实际作用的概念。不应创制和使用非概念。刑法学使用某个词语归纳某类事实，是为了判断如何处理这类事实。“概念赋予经验以形式，并使明确表述成为可能…… 我们之所以能够看到或听到具体的人或物，而不是像透过一个焦距没有对准的摄影机那样看到一团模糊的世界，就是因为依靠了概念。” 如果所使用的词语让人们看到的是一团模糊的世界，那么不管这个词语是概念还是非概念，刑法学都不应当创制和使用。例如，近年来，“刑民交叉”概念成为法学界与实务界的热门话题，这一概念大抵就是埃文斯所说的非概念。诚然，“在我们经常使用的概念中，很多都是基于一种感官的经验概括。尤其是，当我们对一种经验对象处于无知状态时，为了交流上的方便，基于一种感性认识为其命名也就司空见惯。对于此类概念，我们当然不能说是对事物本质的思考”。即使认为“刑民交叉”是一个概念，它也不是对事物本质的思考，刑法学不应当创制和使用这一概念。“一般来说，当我们使用某个概念的时候，比如‘人’的概念的时候，我们一定是用这个概念概括了人的某些共同特征。”换言之，“概念内容具有理性一致性、逻辑复杂性、决定性、可表达性、可交流性和可行性等特征”。如果一个所谓的概念的外延漫无边际，或者每个人完全可以从不同意义上使用这个概念，那么这个概念在刑法学中便没有存在的余地。“刑民交叉”概念正是如此。例如，有论者认为：“所谓刑民交叉案件，又称为刑民交织、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互之间存在交叉、牵连、影响的案件”。 可是，绝大多数刑事案件都会涉及民事法律关系，既然如此，“刑民交叉”概念的外延就没有边际，一旦外延没有边际， 对这个概念的使用就没有意义。“每一个概念实际上确立了研究的可能视阈和理论的潜在限制。”但“刑民交叉”不可能确立研究的可能视阈和理论的潜在限制，因此不同的刑法学者都在不同的意义上使用这一概念。例如，有学者指出，刑民交叉包括3 种情形：(1)形式上看似民事法律行为，实质上属于刑事犯罪行为;(2)形式上看似刑事犯罪行为，实质上属于民事法律行为;(3)刑事犯罪关系和民事法律关系的交织，在一个案件中，客观上存在刑民这两种不同的法律关系，并且这两种法律关系纠缠交织在一起。又如，有的法官将“刑民交叉”分为以下3 种类型： “一是一个行为造成两种以上的损害结果，分别需要提起刑事和民事两种诉讼予以保护救济。……此乃事实竞合或‘一因多果’的典型。二是多个行为或事由共同酿成一个损害结果，但行为人之间并无共犯关系，而是应当分别承担相应的刑事与民事责任。…… 属事实牵连或‘多因一果’的适例。三是犯罪行为或其后续处置行为直接引发民事纠纷，使得刑事、民事诉讼相继发生。…… 可视为事实延展或‘因犯罪而继发民事诉讼’的类型”。再如，有的检察官将“刑民交叉”案件分为以下类型：(1)犯罪起因行为与民事法律行为的竞合;(2)犯罪预备行为与民事法律行为的竞合;(3)犯罪实行行为与民事法律行为的竞合;(4)事后返还行为与民事法律行为的竞合;(5)赃物处分行为与民事法律行为的竞合。从上述定义与描述看，每个学者与司法人员用“刑民交叉”指称的现象并不相同，亦即“刑民交叉”这一用语既没有固定的对象，也没有将个人所感知的事物的共同本质特点抽象出来，没有从感性认识上升到理性认识，只具有视觉经验上的内容。一旦转到主体所处的认知状态，或者说上升到理性认识或者进行事物本质的思考，就会发现所谓的 “刑民交叉”并不比“刑民关系”具有更多含义。概言之，“刑民交叉”不具有特定的机能与作用。“对于一个概念的解释实际上就等同于一种受制于规则的建造活动…… 其目的主要在于让该概念进入到一个由那些具有精确意义的其他概念构造成的语境中。故而，对于一个概念的解释总是涉及一个既有的概念框架，该概念框架反过来又为判定人们所给出的解释是否充分提供了标准…… 解释一个概念，就等同于‘与其邻近的概念相区分’……;与此同时，要解释一个概念，还应当提供一种‘科学地、正确地使用该概念的建议’。”但是，由于涉及“刑民交叉”的案件可谓无边无际，因此“刑民交叉”用语不可能进入到由具有精确意义的其他概念构造成的语境，每位讨论“刑民交叉”案件的学者与司法工作人员，都只能是自说自话。诚然，“一个理论的概念明晰性通过对意义的深入说明和澄清而获得不断提高，是科学进步的最重要的方式之一”，③但是“刑民交叉”所表达的只是现象层面的刑民关系，对这个概念不可能有更为深入的说明和澄清。其实，从具体讨论的内容看，“所谓的‘刑民交叉’案件，特指某种行为究竟应当被作为犯罪处理，还是认定为民事违法性质不明、‘难办’的情形”。在笔者看来，案件之所以“难办”，是因为刑法学长期以来试图区分刑事犯罪与民事违法。例如，刑法学界与司法实务界长期讨论和争论的问题是，如何区分刑法上的合同诈骗与民事欺诈，将其作为“刑民交叉”的典型来讨论。人们习惯于认为，合同诈骗与民事欺诈是罪与非罪的界限问题，于是想方设法提出二者的区分标准。其实，这种研究方法并不可取。民法上的民事欺诈概念，并没有将合同诈骗排除在外，而是包括刑事上的合同诈骗行为。换言之，民事欺诈与合同诈骗不是交叉关系，而是包容关系，合同诈骗只是民事欺诈中的特殊情形。既然如此，就不能讨论二者之间的区别或者界限。例如，财产包括不动产，我们不可能讨论不动产与财产有什么界限。同样，汽车属于财产，但我们不可能讨论汽车与财产有什么区别。调整和处理财产关系，是民法的重要内容。任何故意或者过失(乃至无过错)侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯刑法，都可谓违反民法，因而需要承担民事责任。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后就不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都同时违反刑法与民法。所以，侵犯财产的行为， 只有在不触犯刑法时，才仅依照民法处理。民法上的民事欺诈行为，也可能触犯刑法上的诈骗罪、合同诈骗罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为属于民法上的民事欺诈行为便否认其构成刑法上的财产犯罪。一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同的结论。据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于民事欺诈的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成合同诈骗罪的结论。认为民事欺诈案件不构成犯罪的观点，可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，导致以民法规范为指导的归纳与判断取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。如果认为只要某种案件事实符合其他法律的规定就不得再适用刑法，那么刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说“这在民法上属于侵权行为”，但法官绝不能以此为由否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件并不妥当。基于同样的理由，以案件事实属于民事欺诈为由否认其构成刑法上的合同诈骗罪也明显不当。或许有人认为，如果将民法上的民事欺诈认定为刑法上的合同诈骗罪，那么就混淆了民事违法与刑事违法的界限。其实，民事违法与刑事犯罪的界限是一个假问题。所谓合同诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成合同诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处? 显然，凡是符合合同诈骗罪犯罪构成的行为，都成立合同诈骗罪。检察官与刑事法官不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。例如，若要说明汽车与汽车之外的财产有什么区别，则只是需要明确汽车是什么就可以了，或者说只需要说明具备哪些要素就属于汽车就足够了，所谓的区别其实也是假象。换言之，有关合同诈骗与民事欺诈的关系，重要的问题并非二者之间的界限，而是行为是否符合合同诈骗罪的犯罪构成。如果得出肯定结论，那么行为就构成合同诈骗罪，此时就不得以行为属于民事欺诈为由否认合同诈骗罪的成立。有学者指出：“在德日刑法教义学中，对于民事欺诈和诈骗罪并未严格区分，而是将我国学者所认为的民事欺诈都认定为诈骗罪。因此，德日刑法教义学中的诈骗罪的构成范围要比我国更为宽泛，几乎容纳了所有的民事欺诈。”这一说法存在疑问。德国、日本诈骗罪的处罚范围虽然较广，但是并没有将民事欺诈均作为诈骗罪处理。在德国、日本的刑法教义学中之所以见不到关于区分民事欺诈与诈骗罪的讨论，是因为二者原本就不存在区分的问题，只是需要讨论具备什么样的条件就成立诈骗罪。例如，日本的判例和不少学者主张，凡是就作为交付之判断基础的重要事项进行欺骗的，都成立诈骗罪。据此，就非重要事项进行欺骗的，就只是民事欺诈。德国的刑法教义学充分讨论了诈骗罪的成立条件，不符合诈骗罪成立要件的欺诈行为(如不是就事实而是就价值进行欺骗或者没有造成整体财产损失的行为)，不成立诈骗罪。不符合诈骗罪成立条件的行为，当然可能属于民事欺诈。只是刑法学仅需要讨论诈骗罪的成立条件是什么，而不需要讨论什么是民事欺诈，因为后者不是刑法学的研究范围。反之，民法学者也不需要讨论什么是诈骗罪，因为诈骗罪也在民事欺诈之内。综上所述，就存在包容关系的二者之间讨论区别是没有任何意义的。正因为不能发现二者的区别(只有对立关系才存在区别)，所以刑法学试图借助“刑民交叉”的概念来解决所谓“难办” 的案件是不可能成功的，只能导致问题更加混乱不堪。创制没有实际作用的非概念，不可能在国际社会产生影响力，只会在国内学术界昙花一现。
走出法制建设的误区
创立附带民事诉讼体系
当前我国的经济建设、法制建设突飞猛进，在深化改革、开放搞活方针的指引下，个人财产不断的增大，国家的财富不断积累，已为我们指明了一个趋向：涉及经济赔偿的犯罪，在犯罪的比例中逐渐占突出地位。为使法律紧密联系实际，有必要在建设之中找出不足而使之得以完善。 传统的附带民事诉讼制度可说由来已久，但由于受到各种局限，至今尚未建成完整的体系。所以在社会实践中不可避免的显露出系列与之有关联的问题有待完善，就是将理论与实际更好的结合起来而促使这一制度发挥更大的作用。其中心环节是将概念准确化，理顺附带民事诉讼、刑事诉讼、民事诉讼三者之间的关系，由此分清附带民事诉讼是刑事诉讼的组成部分，还是刑事诉讼是附带民事诉讼的组成部分，找出它们之间的逻辑结构。
笔者认为：刑事附带民事诉讼即不应是刑事诉讼的组成部分，也不仅仅是特殊的民事诉讼，而应当是刑事诉讼和民事诉讼两者有机结合的产物，组成新的事物并且还有两者未涉及到的特殊部分。请看亚里士多德著名论断：整体大于各部分的简单之和。
一、 从传统的三个“诉”的概念中找出相互间的关系
刑事诉讼是指公安机关、人民检察院和人民法院在当事人及其它诉讼参与人的参加下，依照法定程序揭露犯罪、证实犯罪、确定被告人的行为是否构成犯罪，并依法给予犯罪人以应得的惩罚的活动。民事诉讼就是人民法院在双方当事人和其它诉讼参与人参加下审理和解决民事案件、经济纠纷案件的活动。附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼的过程中，根据被害人等的申请，为处理被告人的犯罪行为所造成的物质损害的赔偿而进行的合并审理的活动。我们从三个概念的定义中可以看出它们都是“活动”，刑事诉讼对应的范围当然是刑事案件，民事诉讼具有的内容必定是民事案件。传统的附带民事诉讼的表现是：以犯罪为桥梁为纽带，将由犯罪造成的物质赔偿问题放到刑事诉讼之中去合并审理。对于这个概念进行再认识综合各种不尽相同的学理解释即是指：附带于刑事诉讼中提起的特殊的民事诉讼。它的内容是特殊的民事问题，专指赔偿并等同于赔偿问题。
二、明确指出附带民事诉讼中存在着客观规律
在社会司法实践中，由于不断打击刑事犯罪，使人们看到一些犯罪行为往往又派生出或连带着民事赔偿问题，根据这个特点制定出与之相对应的诉讼制度，可以简化诉讼程序，通过由此及彼这个特点从而节省人力、物力和时间有利于案件及时处理，并保持着判决的统一性，所以传统的附带民事诉讼制度则应用而生了。但狭隘之处只是要求案犯必须以犯罪为目的，然后再以犯罪为桥梁、纽带将民事赔偿放到刑事诉讼中去并列解决，而未将两个“活动”做结合，所谓定义中的“合并”及法条中的“一并”仅表现出审判人员的简化，合并后的程序还是空白，最终不能反映出一个准确而又科学的概念，充分发挥这个制度应有的作用。要知道民事侵权行为有的能够演变、延伸够成犯罪。如此，这里需明确指出：侵犯财产即遂犯必然涉及到物质的赔偿。在其它的犯罪中也有侵权赔偿问题，这种犯罪与赔偿的有机联系就是客观规律。他的表现并不局限在“以犯罪为目的”的条件中。
三、用事实说明这一制度还存在误区
原刑诉法53条现77条：被害人由于被告的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼。78条：附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过份迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。由此得知而的确不是两诉结合。怪不得法制日报曾发文：“附带民事诉讼是刑事诉讼不可分割的组成部分。”真是再所难免了，这正是笔者发表议论的基础问题。
现行规定科学的方面在于它的特殊性，必要时可分离但仍由同一审判组织继续审理，及此诉提起在刑事诉讼不同阶段上的任意性保持了这个诉的本义。
那么制度中不科学的方面又有哪些呢
(一) 来自概念、规定方面的问题
1、运用概念不够准确：(1)定义中“司法机关”的外延大于审判机关。合并审理的活动只能也只能由审判机关主持进行，而不能包括司法机关中的其它机关。运用司法机关这个概念的本义是为保证被害人诉权可以在公安、检查、审判机关的充分行使，但概念外延过大，所留下的隐患为不具备强制力的机关办理案件而开辟了道路。此问题已落后于1997年修正后的刑事诉讼法(2)“被告人”无法包括民事被告。在附带民事诉讼中有时刑事被告同民事被告是不一致的。(3)“犯罪行为”用词不慎不如用“违法”行为：(1)在刑事诉讼过程中不应将被告的行为先入为主的称犯罪行为，只有当有罪判决生效之后方可。(2)如判决被告无罪容易使已经提起的附带民事诉讼失去理论基础。
2、一个判断展现出的互为联系的问题“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判”。(1)“一并”所表示的是并列、一起，告诉人们有几个部分即局部，并未能深化显现出结合、贯通成全局。(2)这里的附带民事诉讼已被特定化，专指刑事诉讼中得以解决的物质赔偿，等同于物质赔偿叫做特殊的民事诉讼，不包含刑事诉讼的任何要素。(3)作为前提条件使用的刑事诉讼完成任务又以复原并且独立存在，不成为附带民事诉讼的组成部分。(4)刑事称案件，附带民事叫诉讼，旨在强调主从关系但“案件”同“诉讼”并非相同范畴的概念不应并列。当然有案件才有诉讼才有审判。尤其诉讼是使案件得到审判的活动，问题就是不应对“活动”进行审判。
(二) 来自司法实践中的问题
1、关于民事诉讼在刑事诉讼之前的表现。“在刑事诉讼中”说明附带民事诉讼是以刑事案件的成立为前提条件，必须先有刑事诉讼随后才能附带民事诉讼，理论上也做此论述。难道仅有刑事诉讼没有物质赔偿就可提起附带民事诉讼吗为了突出或强调刑事案件的地位也应注重与实际相通。事实上：在司法实践的实际中在审理民事案件时一旦发现刑事问题，一是根据当事人的申请，二是民事审判庭本着对国家负责决定将案件全部材料一同转入刑庭审理。这就成为民事附带刑事诉讼，带起后再回到“刑事诉讼中”去审理。人们常说民转刑一是指民事演变刑事，二是指民庭转入刑庭。这种民在先，刑在后的表现按现行规定衡量是矛盾的，但又是实际，可行并受到法律的认可的。
2、关于刑事诉讼与民事诉讼同时提起的实际情况。在现实生活中，法院不可避免要受理自诉案件，而大量自诉案件又往往伴随着物质赔偿问题，由于自诉人有权并实际提起这种有机联系的刑诉与民诉，因此就产生了刑事附带民事诉讼。此“诉”尽管根本不存在“在刑事诉讼过程中”这种前提条件，但是因具备“诉”提起的一般法定条件，法院必须受理这是无可非议的。毕竟法院不能要求自诉人先把刑事诉讼提起然后再提起附带民事诉讼，作一项法律上的游戏，这是给当事人增加诉累，又是限制当事人诉权的表现，而导致人们对法律产生反感!事实上自诉人为解决民事赔偿而同时提起刑事诉讼在司法实践中是司空见惯的，在法律面前是行得通并无法阻止的。这又出现了原理与实际不符、规定脱离实践的具体表现。
3、关于“附诉”提起后能否再复原的问题。刑事被害人在“刑事诉讼”有权提起附带民事诉讼。当具体的附带民事诉讼在检察机关提起，但检察机关对罪犯决定免于起诉(现为不起诉)这时赔偿问题该如何处理对此法律还无明文规定，理论上也无定论。从原理上推断只能不让“不起诉”出现即维护被害人的诉权，也符合这一制度的本义。
4、关于“附诉”应不应收费的问题。法制日报1993年12月23日以“附带民事诉讼是刑事诉讼不可分割的组成部分”为依据发出解答说附带民事诉讼不应收费!接着本人撰文说：“刑事诉讼是附带民事诉讼不可分割的组成部分。”所以得不出不该收费的结论，出现了逻辑上的争议(司法解释已做定论)。
5、关于能否先审民事后审刑事的问题。法制日报1993年11月28日刊登文章举出实际事例提出先审民事后审刑事的立法建议，我认为文章有理有力，需要补充说明如下：现行规定(78条)本身就使我们得出结论，刑诉与民诉分离并不影响全案的正确审判，无论刑诉与民诉的位置怎么排列它们的关系都是互相影响，相互促进的，由此及彼是这个制度的特点，因为认清民事侵权的成立并不要求必须说明犯罪的成立，这里有“质”与“量”的关系。对此应体现出具体问题具体分析的认识方法，不应被刑重于民这个比重阻碍了附带民事诉讼功能的发挥。
6、关于诉权行使的局限问题，从刑诉法77条精神能够清楚看出，被害人对附带民事诉讼的提起可以任意选择。也就是说被害人不到刑事诉讼中提起赔偿要求，附带民事诉讼就不会产生。这种提起的单一性使已具备附带民事诉讼要件的案件能否被提起限定在被害人权利上及检察机关是否对国家财产负责主动提起的范围内，与其本身的不让被告占经济便宜的作用不相适宜。可以建立相应机制避免一案多审。
(三)来自理论上的问题
1、理论上要求在刑事诉讼中公、检、法机关有责任告之被害人提起附带民事诉讼，但在司法实践中恰恰就有公检法未告，当事人不懂得大量现象。还有人认为“打了不罚，不告赃物也给退回”。所以当时都不提起附带民事诉讼，这之后的赔偿毕竟还允许提起民事诉讼，何其苦要造成“一分为二”，还会给时效的起算造成麻烦，更多的表现为诉权的丧失。尤其是国家财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，必须提起附带民事诉讼。据此应从理论上找出扩大提起的依据，使附带民事诉讼的形式要件与其内容相匹配。
2、理论告诉我们在附带民事诉讼的法律关系中有时会出现刑事被告与民事被告不一致的现象，通常表现在职务行为上。对于这个问题在适用程序时应注意到预防，避免两被告对如何承担赔偿责任意见不一致、损公利己的调解、和解诸表现发生。
3、“……遭受物质损失的……”与民法调整的范围不符，落后于民法、限制了附带民事诉讼制度的作用更大的发挥。从实际出发结合它的原理，只要民法能够处理的问题，只要构成附带民事诉讼，那么在附带民事诉讼中就应该能够得到解决，同时使审判队伍的素质提高，使附带民事诉讼潜在功能得以发挥。
总而言之：传统的附带民事诉讼的结构式，由于未穷尽各种实际可能是不符合逻辑的;“在刑事诉讼中”作为附带民事诉讼的外在形式被当作实质要件，与“被害人有权提起”、“物质赔偿”等一系列问题的表现，限定了附带民事诉讼积极作用的发挥，不适应社会治理的需要是须重新调整的。
四、指出错误的根源在于脱离客观规律
实质上附带民事诉讼应该是由二个明晰的部分，及还不够清晰的其它部分重新结合，贯通然后组成一个整体。而不应由其中一个部分上升转化为另一个新的部分。这个结构式的被扼杀完全来自人的主观能动性。原因是只注意到刑事诉讼的独立性而忽略了民事诉讼的独立性及犯罪与侵权的关联性。出自于“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的”一重认识的支配，要求两重性行为必须是以犯罪为目的，而排斥了侵犯公民权利达到法定条件也能构成犯罪这样的逆向实际情况，如法制日报刊登汽车压人后司机消人灭迹。最根本的问题是根据某些犯罪蕴涵着侵权的现象也是客观事实人为地将赔偿问题放到刑事诉讼中去解决，然后再建立起相应的理论，导致“附带民事诉讼是刑事诉讼不可分割的组成部分”观点的存在。它还没能充分运用“有机联系”的客观规律，满足于一般的刑事与民事能够一并审理，未求深解。所以两诉“合并”后的本质、功能还没有彻底把握住，并完全释放出来，也即未能充分发挥它的应有作用。由于附带民事诉讼的概念失偏已经小于社会实践，所受到局限，加之还有系列问题得不到解决而至今也无法建立起自己的科学体系，才被特指物质赔偿必须是在刑事诉讼的实际进行中方能提出，必须到刑事诉讼中去获得解决。这样自然而然的加大了刑事诉讼的作用，提高了刑事诉讼的地位。尤其是“附带”、“一并”词句的运用，使人从表象上感到附带民事诉讼是小于并依附于刑事诉讼，其实也只是被放到刑事诉讼中并列解决。实际上“附带”“一并”说明不了它们具有前题条件与主次之分。
尽管现行规定注重了刑事诉讼，并以其为附带民事诉讼的前题条件而埋没着民事诉讼的前题作用及地位。在现行的理论教课书中有一种：在附带民事诉讼中，针对附带民事赔偿问题如何适用程序法，主张参照民事诉讼法有关规定之说。这个不得以的说法完全是在为“附带民事诉讼是刑事诉讼不可分割组成部分”这个大观点创造条件。刑诉法《适用意见》第100条的解释不但未解决问题，反而更增加了混乱。但是小观点的牵强岂能掩盖住大观点的苍白无力。因在附带民事诉讼的具体运用中及使被告被剥夺政治权利，难道同时也能剥夺民事权利吗甲打乙损失1元钱，乙打甲构成犯罪，乙仍然可以一是起诉甲，二是在附带民事诉讼中反诉甲。以此说明在刑事诉讼过程中解决赔偿问题根本就是摆脱不了民法、民事诉讼法的独立性，也否定不了它们的实际存在及运用。
五、附带民事诉讼是刑事诉讼与民事诉讼结合的产物
其实附带民事诉讼根本不是刑事诉讼分支，更不能说是它的组成部分，它是刑事诉讼与民事诉讼之合，两个诉(活动)均有与之相呼应又是统一的内容，各成独立体系，因两个诉根据实际内容的交叉、碰撞，所以将两个诉的形式与内容同时合并，复合在一起，再将形式进行贯通则组合成“刑民之诉”(仅为表述方便暂用之)。列宁说“内容和形式，以及形式和内容的斗争，抛弃形式，改造内容”列宁全集第38卷239页。“合二为一”仍然可以叫做民事附带刑事诉讼;但这样便成为逻辑游戏了，因为在这种案件中证明了犯罪，则同时证明了侵权的成立(反之不成立)这个逻辑机制的存在，所以仍应由刑事诉讼附带民事诉讼。这时具体的一或几行为只要在一案实施，既是犯罪行为又是侵权行为;或者说是既是侵权行为又是犯罪行为，无论先后，此刻它们互为补充客观地有机结合构成统一体——违法，为刑民之诉奠定了基础，成为它的必要条件。
所谓刑民之诉就是人民法院根据违法实事构成一案的特点，将其中两个有关联的刑事犯罪部分与民事赔偿部分进行合并审理的活动。
它是由刑事诉讼与民事诉讼有机相联系组成的一个完整的概念。这里突出强调一个定理：不是所有的犯罪都存在赔偿问题，一切赔偿都是犯罪造成;只有在广义的一案中既有犯罪，又有侵权两者有机相联时才适用刑民之诉。这之中无论刑事诉讼还是民事诉讼它们都是刑民之诉不可分割的组成部分。都是需在刑民之诉中得到解决的问题。由此及彼肩负着避免、防止相互抵触的判决出现(法制日报特刊1994年1月19日《集体、个人、一身岂能两性》)。
六、再度驳斥错误观点
结合本人的《法制日报于1993年12月23日刊登的，〈被害人在刑事诉讼中提起附带民事诉讼是否应交纳案件受理费〉一文中所作的解答存在着推不出的错误》及法制日报与1994年7月18日给我复信仍坚持：“有关‘刑带民案件’，学术上有：‘附带民事诉讼是刑事诉讼不可分割部分’一说，在一定意义上说这种观点是成立的。”这个错误观点，笔者在此再度阐述反驳意见：
1、按“此说”则得知“不可分割”说明无附带民事诉必然无刑事诉讼与客观事实是相悖的
逻辑错误。原因很简单，没有一个具体的刑事诉讼因为不具备附带民事诉讼，这个具体的刑事诉讼就不成立了!
2、就是将“此说”加上前提条件及范围，说它是相对于“刑带民”案件而言，那么就出现了一个科学的概念法律专业术语——刑事诉讼被冠上了特定含义，蕴涵附带民事诉讼的刑事诉讼才叫刑事诉讼，那么在“刑带民”之外的刑事诉讼与之如何区分，这是一语多意即同一专业术语表达不同含义的错误。
3、按“此说”意味着附带民事诉讼提起后不能分离，否则就出现解决了实际问题反而破坏了基本概念。导致刑诉法78条与“此说”不符。
4、毕竟传统理论一直承认附带民事诉讼是特殊的民事诉讼，说明它是民事诉讼的特殊形态，以传统理论的逻辑结构：在刑事诉讼中获得解决的民事赔偿，说明其保持着独立性而无法成为刑事诉讼的不可分割的组成部分。
5、按现行规定及附带民事诉讼的定义看刑事诉讼与附带民事诉讼是并列关系，但按“此说”得知刑事诉讼蕴涵着附带民事诉讼，这就出现了规定与理论的矛盾。又是并列关系又是蕴涵关系。
6、以“此说”对照刑诉法理论根本没有诉的分离这个原理，那么刑诉法78条有关分离的规定该怎么理解，这是理论落后于“规定”的表现。
7、按规定附带民事诉讼的提起基本权利取决于被害人，被害人不提，那么“刑带民”案件中两个诉不就实际了分割吗?
8、我电器去修理部维修，岂能因此则说这个电器就是维修部的组成部分，它的组成部分的本质含义应该是指……
9、用“家庭”同“刑事诉讼”进行对比，所谓家庭是指由婚姻、血缘或收养关系而发生的亲属间的社会生活组织，也即由不同成员组成的不同生活单位。我爱人姓王她既是我孙家(广义、狭义)的成员也是王家的成员，说明同一成员可以成为不同家庭的组成部分，但组成的方式是不尽相同的。家庭这个概念的广义及狭义表现在成员的不同关系上;而刑事诉讼的广义及狭义却表现在“活动”的阶段上，“犯罪”是它的本质要求，赔偿与犯罪是载然不同的概念，是不能混为一谈的。“赔偿”在不同国家不同的年代从来都是与民事(广义)相联系叫民事赔偿。所以按附带民事诉讼是刑事诉讼的组成部分之说，得知在刑事诉讼中得以解决的赔偿应该叫刑事赔偿了!
七、相关基础论参见中山大学法学院张珺老师《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》一文，国家法官学院报《法律适用》2002年条第6期下称《张文》
综上所述，传统的附带民事诉讼只注意到刑事诉讼的独立性，忽略了民事诉讼同样所具备的独立性，背离了犯罪与侵权的关联性，只看到犯罪→侵权的一重表现，没有揭示侵权→←犯罪的双重表现，按照主观意愿，根据一些不够全面，不完全成熟的感性资料制定出现行规定，然后再建立起相应的理论。由于定义没有把握住这个事物的本质，导致概念小于社会实践，使它的功能还未彻底释放出来，客观上阻碍了它的作用的积极发挥，并造成了不良的连锁反应。归根结底是缺乏全面、丰富的社会资料，乃属初级阶段。
刑民之诉揭示了：侵犯财产即遂犯罪必然涉及物质的赔偿，在其它犯罪中也有的存在着侵权损害的问题这个客观规律。同时说明：只有当案犯的违法行为同时产生犯罪与赔偿两个结果，它们互为补充，客观地有机结合构成统一体才能成为刑民之诉的必要条件，同时为之确定出了范畴。
运用这个规律，结合上述必要条件，将具体的刑事诉讼与民事诉讼进行贯通就产生了刑民之诉，它是一个新的组合物，相关联的刑事诉讼与民事诉讼是它不可份割的组成部分的两个方面。比如，犯罪学、心理学，组成犯罪心理学。其犯罪学与心理学都是犯罪心理学不可分割的组成部分。
这时的刑民之诉既是特殊的民事诉讼，也是特殊的刑事诉讼。特殊的民事诉讼称谓附带的民事诉讼，特殊的刑事诉讼称谓带民的刑事诉讼，它们之间具有了逻辑上的交叉关系。是一个完整的整体，“各个要素有机组成的整体，其功能大于各个要素有机组成的整体，其功能大于各个要素功能的机械相加，这是整体所具有的特殊效应。”传统的附带民事诉讼制度的根本错误在于：刑事诉讼附带民事诉讼本身从文字概念上已经明显表露出它是一个完整的、独立概念，并也明显表现出具有两个清晰的部分，但是却将刑事诉讼割离出这个概念之中，它的含义等同于笔者的附带的民事诉讼了!尽管《中华人民共和国刑事诉讼法》以6个条文及《适用意见》以52个条款“自然不自觉地”初建了这个制度的表层体系，却又明确指明了一个趋向：创立附带民事诉讼特殊程序已经成为必然(如《海事特别程序法》)，否则，当以摈除这个制度!
内蒙古 孙湖律师 2013年发表在内蒙古法学研究杂志
